Effetti del diritto comunitario sulle situazioni giuridiche soggettive tutelate dal diritto amministrativo italiano

a cura del Dott. Maurizio Aloise

Sommario: Introduzione - L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario - § 1.1 - La tutela dei diritti fondamentali dei cittadini come principi fondamentali del diritto comunitario - § 1.2 - L'integrazione tra il diritto comunitario ed il diritto amministrativo italiano - § 1.3 - Verso una cittadinanza europea ed un diritto amministrativo comuinitario - L'influenza del diritto comunitario sulle situazioini giuridiche soggettive - § 2.1 - La qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive nel diritto comunitario - § 2.2 - Rilevanza della qualificazione comunitaria nel diritto nazionale - § 2.3 - Le posizioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo italiano - § 2.4 - I riflessi del diritto comunitario sulla qualificazione dell'interesse legittimo - § 2.5 - L'amministrazione e i diritti sociali - Il diritto comunitario e la tutela risarcitoria degli interessi legittimi - § 3.1 - Diritti soggettivi comunitari ed interessi legittimi - § 3.2 - La tutela nel diritto interno di posizioni giuridiche fondate sul diritto comunitario- § 3.3 - Interessi legittimi ed esigenza di piena tutela: il problema della tutela risarcitoria - § 3.4 - La tutela risarcitoria degli interessi legittimi - § 3.5 - La risarcibilità degli interessi legittimi in materia di appalti pubblici - § 3.6 - L'interesse legittimo alla luce degli Stati membri - § 3.7 - Il problema degli interessi diffusi in materia ambientale - § 3.8 - Nuove tendenze del legislatore amministrativo italiano sulla tutela degli interessi legittimi - Conclusioni

(estratto)

INTRODUZIONE

Nell'attuale fase dell'integrazione comunitaria suscita particolare interesse affrontare la problematica relativa agli "Effetti del diritto comunitario sulle situazioni giuridiche soggettive tutelate dal diritto amministrativo italiano" che costituisce il tema d'indagine del presenta lavoro.

L'argomento si presta ad essere analizzato sotto diversi aspetti dei quali si cercherà di cogliere le linee evolutive alla luce dei principi sui quali si regge l'ordinamento comunitario nonchè di quelli sui quali si fonda il nostro diritto amministrativo.

Sotto quest'ultimo aspetto sarà affrontato il tema del rapporto tra amministrazione pubblica e cittadini non solo per quelle situazioni giuridiche di derivazione comunitaria ma anche analizzando il grado di incidenza del diritto comunitario sulle più tradizionali posizioni di interesse legittimo riconosciute dal diritto amministrativo italiano.

Si avrà, pertanto, riguardo sia agli aspetti dell'amministrazione diretta a cui gli organismi comunitari, e in particolare la Commissione, sono chiamati ad attendere sulla base delle norme contenute nei Trattati e negli atti normativi, date le modificazioni determinate dalla crescita progressiva delle funzioni comunitarie e dei correlati adattamenti organizzativi, che sovente fanno intravedere un avanzamento della componente intergovernativa sulla componente sovranazionale; sia al coagularsi di un diritto amministrativo europeo per la quale il riferimento principale è, invece, rappresentato da sistemi amministrativi operanti, peraltro, in contesti ordinamentali ridisegnati dalla integrazione tra diritto comunitario e diritti amministrativi nazionali.

Saranno, dunque, affrontati i problemi di ordine generale posti nell'affrontare l'influenza del diritto comunitario sulle situazioni giuridiche soggettive tutelate dal diritto amministrativo italiano, che muovono in primis dalla diversa qualificazione giuridica delle medesime nei rispettivi ordinamenti, per poi trovare svolgimento nella considerazione delle esigenze di tutela di quelle situazioni derivanti direttamente dal diritto comunitario.

Ciò ci condurrà ad analizzare i più recenti interventi del legislatore italiano nonchè i più recenti orientamenti della nostra giurisprudenza alla stregua delle innovazioni introdotte dalle direttive comunitaria. Sul piano legislativo sarà, dunque, analizzato il D.lgvo n.80/1999 (in materia di appalti pubblici o forniture a rilevanza comunitaria) con il quale il legislatore ha compiuto una decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, a favore della previsione di un riparto affidato al criterio della materia. La disciplina introdotta dal suddetto decreto, infatti, ha inciso in modo significativo sul tema della risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente processuale, concernente il riparto delle competenze giurisdizionali, sia sotto il profilo sostanziale, in quanto coinvolge il generale tema dell'ambito della responsabilità civile ex art. 2043 c.c.

Sulla scorta di tali innovazioni normative sarà posta, infine, l'attenzione sulla recente pronuncia della Corte di Cassazione che nella sentenza a Sezioni Unite 22 luglio 1999, n.500, ha affermato la risarcibilità dell'interesse legittimo, al pari del diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, secondo le regole della responsabilità aquiliana ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale, ma la sentenza di legittimità consente di affermare che si potrà pervenire al risarcimento soltanto se l'attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell'ordinamento.

In tal modo, si potrà superare sia il problema legato all'esigenza di garantire la piena effettività del diritto comunitario attraverso la tutela delle situazioni giuridiche soggettive sulle quali esso incide a prescindere dalle diverse qualificazioni giuridiche operate sulla scorta della disciplina propria di ogni Stato membro; sia il problema legato, per l'appunto, alle difficoltà di superare le difficoltà derivanti dal sistema di riparto della giurisdizione esistente nel nostro ordinamento nonchè le incertezze interpretative conseguenti agli stessi procedimenti di qualificazione giuridica sui quali esso si basa.

L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario

§ 1.1 - La tutela dei diritti fondamentali dei cittadini come principi fondamentali del diritto comunitario.

La convivenza tra diritto amministrativo interno e diritto comunitario, nell'attuale fase di integrazione Europea, pone all'interprete ed all'operatore del diritto l'esigenza di stabilire la misura di incidenza dei principi accolti dall'ordinamento comunitario sulle situazioni giuridiche soggettive contemplate dal diritto amministrativo nazionale nonché l'ambito di rilevanza delle situazioni soggettive di derivazione comunitaria, ossia il grado di riconoscimento e, di conseguenza, il grado di tutela che tali situazioni debbano ricevere dal giudice amministrativo italiano[i][1].

Nell'ordinamento comunitario, infatti, pur in assenza nei Trattati istitutivi di uno Statuto dei diritti fondamentali del cittadino, analogo a quello contemplato nelle Costituzioni di molti Paesi membri, si sono affermati, in maniera quasi irreversibile, importanti principi di tutela dell'individuo, ormai lontani dall'originaria ottica essenzialmente produttivistica ed economicistica che era alla base dei Trattati stessi[ii][2] e che aveva precluso ai fondatori della Comunità la previsione "costituzionale" di un patrimonio di diritti più ampio rispetto alle quattro libertà di mercato definite dai Trattati.

Tale sviluppo è stato dovuto essenzialmente a due ordini di fattori: da un lato all'operato della Corte di Giustizia delle Comunità Europee che in via pretoria ha contribuito a rafforzare gli strumenti di tutela del cittadino nei confronti non solo delle istituzioni comunitarie ma anche nei confronti delle singole istituzioni nazionali; dall'altro alla progressiva convergenza delle istituzioni nazionali e comunitarie verso un diritto amministrativo comunitario compiuto dapprima attraverso il lento processo di armonizzazione delle legislazioni amministrative dei vari Stati rispetto ai principi comunitari e successivamente attraverso l'evoluzione del sistema amministrativo europeo[iii][3].

Sotto quest'ultimo aspetto il tema del rapporto tra amministrazione pubblica e cittadini nel diritto comunitario, dunque, richiede di essere esaminato secondo due prospettive.

A) Una prima prospettiva che abbia stretto riguardo al diritto comunitario stesso e per la quale il discorso si venga svolgendo con riferimento esclusivo al circuito delle istituzioni comunitarie. Qui l'analisi deve avere a riguardo quel tanto di amministrazione diretta cui gli organismi comunitari, e in particolare la Commissione, sono chiamati sulla base delle norme contenute nei Trattati e negli atti normativi. Se si vuol tentare un approfondimento del diritto europeo alla luce del diritto amministrativo e della funzione esecutiva, struttura e compiti della Commissione si pongono, infatti, in primo piano. Alla luce delle modificazioni determinate dalla crescita progressiva delle funzioni comunitarie e dei correlati adattamenti organizzativi, che sovente fanno intravedere un avanzamento della componente intergovernativa sulla componente sovranazionale, ci si chiede se è configurabile un modello di amministrazione comunitaria basato su propri principi, pur idonei a diffondersi sulle singole amministrazioni degli Stati membri. La risposta sembra debba essere positiva ove, da un lato, persistano come presupposti di fondo la continuità tra potere normativo ed esecutivo e la sovranazionalità dell'intervento comunitario e, dall'altro, si consolidino come principi chiave della funzione pubblica l'indipendenza delle strutture, l'oggettività dei giudizi, la razionalità e correttezza dei comportamenti, nonchè la capacità tecnico-professionale[iv][4].

B) Una seconda prospettiva che abbia riguardo al coagularsi di un diritto amministrativo europeo per la quale il riferimento principale sia, invece, rappresentato da sistemi amministrativi operanti, peraltro, in contesti ordinamentali ridisegnati dalla integrazione tra diritto comunitario e diritti amministrativi nazionali. Sotto tale profilo viene in considerazione la crescente possibilità del diritto comunitario di influire sul diritto amministrativo nazionale, resa possibile innanzitutto dal fatto che sono per lo più gli organi cui spetta l'applicazione del diritto a dover dare esecuzione al diritto comunitario[v][5], come si vedrà nel paragrafo seguente.

E su questo piano va colta tanto l'incidenza del diritto comunitario sulle situazioni giuridiche soggettive tutelate dal diritto amministrativo italiano, quanto il ruolo del diritto amministrativo e soprattutto del giudice nazionale in ordine alle posizioni soggettive riconosciute in via diretta dal diritto comunitario.

Per quanto riguarda, invece, l'altro fattore (riconducibile alla giurisprudenza comunitaria) che ha favorito lo sviluppo di un sistema di protezione delle situazioni giuridiche soggettive tutelate dal diritto amministrativo nazionale per effetto dell'influenza della disciplina comunitaria, si rileva che ripetutamente la Corte di Giustizia ha affermato l'esistenza fra i propri obblighi di tutela, del dovere di salvaguardare i diritti fondamentali dell'individuo come tratti dalle comuni tradizioni costituzionali degli Stati membri e dai trattati internazionali per la difesa dei diritti umani, con particolare riguardo alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, da considerarsi, quindi, come principi fondamentali del diritto comunitario[vi][6].

Tanto è vero che rispetto al "patrimonio collettivo" degli Stati membri costituito dall'insieme dei generali principi posti a tutela dell'individuo, il diritto comunitario attraverso la giurisprudenza della Corte di Giustizia, ha finito per rappresentare un veicolo di sviluppo e approfondimento[vii][7].

Tale principio, peraltro, ha trovato accoglimento nell'art. F delle disposizioni comuni del Trattato sull'Unione europea che ha sancito l'obbligo dell'Unione di rispettare i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione oppure risultanti dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri <<in quanto principi generali del diritto comunitario>>.

Alla luce della giurisprudenza comunitaria, dunque, gli aspetti evolutivi delle varie pronunce vanno collocati in una prospettiva sistematica con riguardo ai più importanti precedenti di riferimento. In altre parole, attraverso l'analisi delle sentenze della Corte di Giustizia è possibile cogliere il segno di una evoluzione volta a valorizzare l'equilibrio tra la titolarità del diritto individuale ed i limiti frapposti al suo esercizio in nome degli interessi pubblici[viii][8].

Ma il discorso sulla tutelabilità delle situazioni soggettive di origine comunitaria non può certo prescindere dal problema della loro sovrapposizione con le situazioni soggettive, soprattutto di carattere economico-patrimoniale tutelate dagli ordinamenti interni nazionali a livello costituzionale[ix][9] ove si consideri che, come è stato affermato dalla Cassazione - pur non escludendo posizioni di interesse legittimo e la loro tutela in sede di giurisdizione generale di legittimità per effetto della diretta applicabilità della normativa comunitaria - ai fini del riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, la posizione giuridica (diritto soggettivo o interesse legittimo) dedotta dal privato contro la p.a. in virtù di norme comunitarie va individuata e qualificata con esclusivo riferimento ai criteri dell'ordinamento giuridico interno e in base al cosiddetto petitum sostanziale, a nulla rilevando che l'ordinamento comunitario non contempli la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi[x][10].

Ma, come si vedrà, il diverso trattamento giurisprudenziale previsto nel nostro ordinamento[xi][11] per la tutela di diritti soggettivi ed interessi legittimi rischia di apparire inadeguato alla complessità delle pretese e delle aspettative che sono connesse all'idea della cittadinanza comunitaria atteso che da essa deriva l'esigenza di garantire l'effettività della loro tutela (ed insieme ad essa del diritto comunitario stesso) al di là di ogni questione inerente alla differente qualificazione giuridica.

Come è noto, la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi su norme generali vigenti in diverse materie, quali ad esempio la libera concorrenza o l'ambiente, ha avuto modo di sottolineare l'importanza dell'effettività della tutela dichiarando, ad esempio, che quest'ultima costituisce uno degli obiettivi fondamentali della Comunità, come tale idoneo a giustificare talune limitazioni al principio della libera circolazione delle merci.

Già a partire dalla sentenza Stauder (1969)[xii][12] la Corte si è costantemente preoccupata di salvaguardare i diritti fondamentali della persona, dichiarando che questi ultimi costituiscono principi generali di diritto che la Corte applica nell'ambito del diritto comunitario. Tanto è vero che, recentemente la Corte, pur sottolineando che i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma vanno considerati in relazione alla loro funzione sociale con la conseguenza che ad essi possono essere apportate delle restrizioni, ha precisato che in tanto ciò è ammissibile in quanto le suddette restrizioni rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla Comunità e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti[xiii][13].

Tuttavia, non può non rilevarsi che - sebbene la rilevanza dei diritti dell'uomo sia stata sottolineata in varie dichiarazioni, sia dagli Stati membri che dalle istituzioni comunitarie, ed un esplicito riferimento all'esigenza di rispettarne la realizzazione sia contenuto nel trattato sull'unione europea e sebbene la tutela dei diritti fondamentali faccia parte integrante dei principi generali di diritto dei quali la Corte garantisce l'osservanza - nessuna disposizione del trattato attribuisce alle istituzioni comunitarie, in termini generali, il potere di dettare norme in materia di diritti dell'uomo o di concludere convenzioni internazionali in tale settore.

Nè a tal fine può utilmente richiamarsi l'art. 235 del Trattato istitutivo della CE[xiv][14], che riconosce alla comunità i poteri necessari al raggiungimento degli scopi della Comunità stessa in materie per le quali Trattato non attribuisce agli organi comunitari specifici poteri di azione[xv][15], posto che tale norma non può costituire il fondamento per ampliare la sfera dei poteri della comunità al di là dell'ambito generale risultante dal complesso delle disposizioni del Trattato ed in particolare di quelle che definiscono i compiti e le azioni della Comunità. Ciò in quanto l'adozione di disposizioni che condurrebbero, sostanzialmente, ad una modifica del Trattato sfuggirebbe alla procedura di revisione all'uopo prevista nel Trattato medesimo. Pertanto, una modifica in tal senso del regime della tutela dei diritti dell'uomo nella Comunità le cui implicazioni istituzionali risulterebbero parimenti fondamentali sia per la Comunità sia per gli Stati membri rivestirebbe rilevanza costituzionale e, esulando per sua propria natura dai limiti dell'art. 235, potrebbe venire realizzata unicamente mediante modifica del Trattato[xvi][16].

Nel campo del diritto amministrativo ciò si tradurrebbe nell'individuazione di principi cui informare i rapporti tra l'amministrazione ed i cittadini, posti al di là di una specifica competenza di rango costituzionale, con la conseguenza che per determinare se un dato provvedimento sia o meno conforme a tali principi occorrerà fare riferimento all'interesse delle istituzioni comunitarie e degli Stati rispetto alla situazione giuridica soggettiva cui il provvedimento si riferisce.

§ 1.2 - L'integrazione tra il diritto comunitario ed il diritto amministrativo italiano.

Il tema dei rapporti tra p.a. e cittadini merita oggi di essere sottoposto a nuove riflessioni, come conseguenza da un lato dell'evoluzione dell'ordinamento comunitario, che accoglie ora, come si è visto nel paragrafo precedente, in virtù del passaggio da "diritto del mercato comune" a diritto "propriamente comunitario", la tutela dei diritti del cittadino come principi e valori fondamentali, dall'altro della più stretta integrazione tra il diritto amministrativo comunitario e i diritti amministrativi nazionali, che spinge verso la formazione di un diritto amministrativo europeo nel quale viene emergendo una sorta di diritto alla parità del cittadino verso la p.a., da intendersi non tanto come uguaglianza di poteri, quanto piuttosto per un verso come assenza di privilegi ingiustificati e per altro verso come uguale opportunità di avvalersi del complesso dei poteri e delle facoltà che sono ascrivibili alle rispettive sfere di autonomia[xvii][17].

Decisiva, anche in tale direzione, è stata l'azione svolta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nella quale emerge con assoluta evidenza il ruolo determinante svolto dai principi sostanziali del diritto amministrativo sovente assunti, sulla base del riferimento ai principi comuni agli ordinamenti degli Stati membri e riformulati dalla Corte nella sua azione di interpretazione e di integrazione delle lacune del diritto comunitario, come principi generali dell'ordinamento comunitario che operano come standard per l'agire delle autorità pubbliche non solo nei confronti dell'attività dell'amministrazione comunitaria ma anche delle stesse amministrazioni nazionali[xviii][18].

Se si rivolge, infatti, l'attenzione all'ordinamento comunitario, si può rilevare abbastanza agevolmente che esso sembra essersi indirizzato verso una formulazione piena delle garanzie dell'individuo nei confronti dell'amministrazione, quasi a creare le condizioni in tale ambito per una sorta di "diritto alla parità" del cittadino verso la pubblica amministrazione[xix][19].

Più incerta, invece, appare l'azione di costruzione nell'ordinamento comunitario delle garanzie del cittadino nei per quanto riguarda la protezione dei c.d. diritti sociali, posto che in merito la Corte di Giustizia tende ad indugiare su posizioni interpretative che finiscono per non conformarsi pienamente all'affermazione di principio (dalla quale muove) per cui l'eliminazione delle discriminazioni fa parte della tutela dei diritti fondamentali garantita dalla Corte stessa[xx][20].

In ogni caso non v'è dubbio che l'opera svolta dalla giurisprudenza comunitaria, oltre a costituire un impulso al procedimento di integrazione, si sia rivelata capace di svelare la stretta interferenza che per effetto del procedimento di integrazione comunitaria è venuta a crearsi tra diritto comunitario e diritto amministrativo italiano, ove si consideri che fino a non molti anni fa prevaleva fra gli studiosi l'idea che il diritto amministrativo costituisse un'enclave nazionale, immune da influenze esterne allo Stato.

Gli studi apparsi in questi anni hanno dimostrato, invece, il progressivo sviluppo delle relazioni fra gli ordinamenti nazionali e fra questi e l'ordinamento della Comunità Europea[xxi][21]. In particolare, l'azione del diritto amministrativo comunitario è apparsa importante sotto diversi profili. In primo luogo, perché esso risulta, in sostanza, dall'assunzione di principi e istituti sorti a livello nazionale, che vengono recepiti - con modificazioni - a livello legislativo o giurisprudenziale. In secondo luogo, perché il diritto amministrativo comunitario influenza, in vari modi, i diritti amministrativi nazionali.

Attraverso le modifiche apportate, o indotte, ad esempio, nelle regole relative ai procedimenti contrattuali e a quelli di sovvenzione alla giustizia amministrativa, può dirsi che il diritto comunitario operi non solo come agente di cambiamento dei diritti amministrativi nazionali, ma come fattore propulsivo del diritto amministrativo europeo[xxii][22].

Le esigenze risultanti dalla protezione dei principi generali del diritto, quali la protezione dell'aspettativa legittima, il divieto di discriminazioni, i principi di proporzionalità e certezza giuridica, così come i diritti fondamentali, quali il diritto di proprietà e di libero esercizio della attività professionali, non impongono all'autorità nazionale competente sempre un obbligo di accordare degli strumenti specifici di tutela[xxiii][23] anche se sussiste un generale obbligo di <conformare> il proprio ordinamento alla direttive comunitarie per effetto dell'esigenza di armonizzazione delle varie legislazioni[xxiv][24]. Di conseguenza la mancata adozione nei termini prescritti dei provvedimenti necessari per conformarsi alle disposizioni delle direttive comunitarie determina l'inadempimento degli organi nazionali rispetto agli obblighi che incombono in forza del trattato CEE[xxv][25].

È il caso, ad esempio, delle misure di protezione che il Consiglio adotti per il conseguimento degli obiettivi di politica ambientale, ai sensi dell'art. 130 S del Trattato, dove, nonostante l'eventuale misura di armonizzazione, resta intatto il potere degli Stati di «mantenere e di prendere provvedimenti per una protezione ancora maggiore», sulla base del successivo art. 130 T. Rispetto a tali provvedimenti, lo Stato ha solo un onere di notifica alla Commissione, senza che sia previsto alcun ulteriore intervento degli organi comunitari. Diversamente da quanto accade nel settore del mercato interno, in questa ipotesi la misura di armonizzazione e la più restrittiva norma nazionale hanno un identico obiettivo di fondo: la protezione dell'ambiente.

Ciò giustifica il diverso regime e, al contempo, fornisce un ulteriore elemento per differenziare rispetto a questa disciplina gli strumenti finalizzati alla realizzazione del mercato interno. Ma nel caso preso in considerazione la Corte ha precisato che «uno Stato membro è autorizzato ad applicare le disposizioni nazionali notificate solo dopo aver ottenuto una decisione di conferma da parte della Commissione». La tesi veniva appunto giustificata con l'esigenza di evitare che potesse venire vanificata unilateralmente l'opera di armonizzazione delle legislazioni nazionali e, quindi, la realizzazione del mercato interno.

Questa soluzione merita di venire confermata, nonostante l'assenza di precisi dati testuali desumibili dall'art. 100 A, n.4. Se è vero che la norma utilizza il verbo «confermare» per indicare il contenuto della decisione della Commissione, è altrettanto vero che tale conferma è subordinata ad una «verifica» delle disposizioni notificate e dei loro effetti rispetto al commercio fra gli Stati membri. La verifica implica, necessariamente, la valutazione di tali effetti sul funzionamento del mercato interno e solo dopo l'esito positivo di tale controllo potrà farsi luogo all'applicazione delle norme nazionali. In caso contrario, lo Stato diverrebbe unico gestore della clausola di salvaguardia, potendo applicare comunque la propria disposizione nazionale una volta assolto l'obbligo di notifica. Il risultato sarebbe quello di paralizzare il mercato interno e, segnatamente, la libera circolazione delle merci sulla base di scelte unilaterali verificabili esclusivamente a posteriori, con grave compromissione delle aspettative degli operatori, in ultima analisi destinati a confrontarsi con le scelte divergenti degli ordinamenti nazionali.

Si pensi alla situazione in cui lo Stato tardi, magari sino all'ultimo giorno utile per la trasposizione della direttiva nel proprio ordinamento nazionale, a notificare alla Commissione le disposizioni maggiormente restrittive che intende continuare ad applicare: in tal caso, accettando la soluzione prospettata dagli Stati intervenuti nel procedimento, sarebbe inevitabile l'applicazione delle disposizioni nazionali a scapito di quelle armonizzate, con conseguente frammentazione dell'omogeneità giuridica che, al contrario, la direttiva si proponeva di perseguire.

Per quanto sia possibile giungere ad una simile soluzione interpretando la lettera del n. 4 dell'art. 100 A, non va dimenticato che quella disposizione si inserisce in un quadro normativo coordinato che eleva ad obiettivo principale il conseguimento dell'armonizzazione (art. 100 A, n. 1), non certo la garanzia di misure derogatorie in favore degli Stati.

In definitiva, come è stato rilevato dalla dottrina[xxvi][26], se è vero che la giurisprudenza richiamata con riferimento alle garanzie dei diritti sociali nell'ordinamento comunitario vale essenzialmente ad esprimere gli elementi costitutivi di una concezione comunitaria dell'integrazione tra normative comunitarie e normative nazionali, ciò costituisce un passo decisivo verso la costruzione di un diritto alla parità tra cittadino e pubblica amministrazione che non solo si pone alla base dell'armonizzazione tra le discipline amministrative dei vari Paesi ma, come si vedrà nel paragrafo seguente, è divenuto il nucleo centrale nella costruzione di un diritto amministrativo comunitario. Del resto, l'opera della Corte di Giustizia e dei diversi giudici nazionali risulta determinante in questa creazione soprattutto per quanto attiene proprio alla tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione[xxvii][27].

Ciò è facilmente comprensibile ove si consideri che la disciplina comunitaria, in quanto investe in gran parte l'esercizio di poteri amministrativi (quali quelli regolatori del mercato e della circolazione dei beni e dei servizi), implica necessariamente attività di carattere amministrativo. Come si è visto, la circostanza che detti poteri siano previsti dal diritto comunitario non ha finora inciso sui criteri di riparto della giurisdizione[xxviii][28], ma non v'è dubbio che una volta accolti nei tradizionali circuiti informativi della pubblica amministrazione le statuizioni del diritto comunitario sono destinate a ripercuotersi sull'attività della pubblica amministrazione assurgendo a parametro di legittimità di tali attività[xxix][29].

§ 1.3 - Verso una cittadinanza europea ed un diritto amministrativo comuinitario.

Evidenziato come, nel momento attuale, il problema centrale del dibattito sul processo di integrazione tra diritto amministrativo comunitario e diritto amministrativo nazionale appaia quello della definizione delle situazioni giuridiche soggettive sulle quali direttamente o indirettamente il diritto comunitario è destinato ad incedere, si ripresenta all'interprete il rinnovato dilemma giudice ordinario-giudice amministrativo in vista della riforma del nostro sistema di giustizia amministrativa nella prospettiva della nascita accanto ad un sistema di diritto amministrativo comunitario (da intendersi come complesso di organi comunitari preordinati a fissare i principi di armonizzazione delle varie discipline nazionali) di un diritto amministrativo comunitario quale fonte normativa di riferimento di nuovi poteri della pubblica amministrazione e di riflesso di nuove situazioni giuridiche per i privati cittadini destinatari di tali poteri[xxx][30].

Del resto, con la previsione della "cittadinanza europea", la cui istituzione giuridica è contenuta nel'art. 8a-e del trattato dell'Unione, sono stati riconosciuti al cittadino di ogni Stato membro una serie di diritti (alla libera circolazione, all'elettorato attivo, ecc.) la cui compiuta tutela ed il cui svolgimento, non potendo rimanere rimessi alle sole limitazioni funzionali imposte ai poteri amministrativi nazionali per via delle esigenze di armonizzazione, dovrà trovare un punto di sicuro riferimento nell'ambito di poteri amministrativi direttamente imputabili agli organi comunitari. Ciò non significa che il diritto amministrativo comunitario possa (allo stato attuale) tradursi in un complesso di norme secondarie che trovano applicazione per opera degli organi amministrativi di una pubblica amministrazione comunitaria, poichè trattasi del riconoscimento di un potere capace di porre dei principi destinati ad essere attuati in modo vincolante dagli organi amministrativi nazionali[xxxi][31].

Basti pensare alle modifiche avvenute nel diritto amministrativo sostanziale degli anni Novanta e ai loro possibili effetti sull'ampliamento delle garanzie di tutela del cittadino nei confronti della p.a., delle garanzie partecipative nel procedimento amministrativo, del trattamento processuale della violazione dell'obbligo di motivazione del provvedimento e dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento: sono, questi, tutti aspetti che, pur in assenza di una riforma del processo amministrativo, trovano oramai riferimento nel diritto comunitario, la cui interpretazione innovativa, riferita ad alcuni dati di diritto positivo di recente introduzione, può offrire un contributo in una duplice direzione: rafforzare ed accrescere la tutela del cittadino e rendere anche il processo amministrativo funzionale allo sviluppo di meccanismi di recupero dell'efficienza dell'azione amministrativa

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[1] Cfr. M.C. BARUFFI (1993), Sulla tutela dei diritti soggettivi comunitari, 230; P. BILANCIA (1991), Situazione soggettive di derivazione comunitaria e loro tutela, 615; R. CARANTA (1994), Intorno al problema delle individuazioni delle posizioni giuridiche sogg. del cittadino comunitario, 983; S. CASSESE (1993), L'influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali, 329-342; E. PICOZZA (1991), Alcune riflessioni circa la rilevanza del diritto comunitario sui principi del diritto amministrativo italiano, 1209-1241; F.G. SCOCA (1990), Interessi protetti, 3; M. TIZZANO (1995), La tutela dei privati nei confronti degli stati membri della unione europea, 14 .

[2] L'impostazione iniziale dell'ordinamento comunitario privilegiava esclusivamente gli aspetti <<mercantili>> dell'integrazione favorendo la liberalizzazione dei fattori produttivi: cfr. A. MASSERA (1993), L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario, 19-48.

[3] Cfr. N. MARZONA (1993), Lo sviluppo delle funzioni esecutive dell'amministrazione comunitaria: un nuovo ruolo per la Commissione, 49-60. Tale processo è avvenuto in maniera del tutto graduale posto che, come è noto, manca una consistente normativa di parte generale che potesse fornire un corpo concettuale intermedio tra la scarna intelaiatura fornita dai trattati istitutivi e le categoria di discipline settoriali dettagliatamente rivolte ai cittadini comunitari.

[4] A ben vedere, ciò è riconducibile in primo luogo alla c.d. influenza "orizzontale" esercitata dal diritto comunitario dal momento che questo ha creato "una piattaforma", quale veicolo per il trapianto di istituti da un diritto ad un altro, con l'ovvia conseguenza che è sorta una categoria di principi comuni ai diversi Stati membri che sono entrati nel patrimonio del diritto comunitario. Cfr. S. CASSESE (1993), L'influenza del diritto amministrativo comunitario sui diritti amministrativi nazionali, 329.

[5] Cfr. E. KLEIN (1993), L'influenza del diritto comunitario sul diritto amministrativo degli Stati membri, 685, il quale, partendo dal rilievo che l'armonizzazione del diritto non è uno strumento giuridico di cui la Comunità possa disporre a proprio piacimento, rileva che solo l'ampliamento quantitativo delle competenze della Comunità stessa ha fatto crescere le sue possibilità di intervento.

[6] Cfr. M.P. CHITI (1991), I signori del diritto comunitario: la Corte di Giustizia e lo sviluppo del diritto amministrativo europeo, 813. Non occorre dimenticare, avverte l'Autore, come molti dei più rilevanti sviluppi siano derivati dal riconoscimento del carattere precettivo delle clausole generali da taluno considerate, erroneamente, dichiarazione meramente politiche.

[7] Cfr. A. MASSERA (1993), L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario, 20, il quale rileva che la convergenza tra ordinamento comunitario e ordinamenti nazionali si è tradotta in un potente fattore di spinta che ha segnato il passaggio dal "diritto del mercato comune", al "diritto comunitario", spostando l'accento sulla tutela dei diritti del cittadino come principi e valori fondamentali.

[8] Cfr. F. SORRENTINO (1996), Profili costituzionali dell'integrazione comunitaria, 28, secondo il quale sotto l'attenta guida della Corte di Giustizia il sistema comunitario tende a porsi come sistema para-federale, le cui norme prevalgono su quelle degli Stati membri.

[9] Cfr. P. BILANCIA (1991), Situazione soggettive di derivazione comunitaria e loro tutela, 615. Si pensi alla differente tutela di situazioni qualificate come interessi legittimi rispetto a quella accordata ai diritti soggettivi che trova fondamento nella differente consistenza delle rispettive posizioni anche in relazione al diritto di azione (art. 24 Cost.), alla presenza di una giurisdizione amministrativa (art. 103 Cost.), alla strutturazione della impugnabilità degli atti amministrativi (art. 113 Cost.).

[10] Cfr. Cass. civ., sez. un., 10 agosto 1996, n. 7410, in Giur. It., 1997, I,1, 606. Del resto, come si vedrà, la stessa impostazione è seguita dalla Corte di Giustizia anche se quest'ultima aggiunge, doverosamente, che ciò non potrà mai tradursi in una menomazione dell'effettività della tutela concessa.

[11] E si aggiunga, solo nel nostro ordinamento, posto che il sistema italiano di giurisdizione amministrativa, basato su di una ripartizione oggettiva della competenza per la tutela delle diverse situazioni soggettive e che comporta una riserva di protezione degli interessi legittimi agli organi di giustizia amministrativa, è un sistema originale di rilevante importanza storica.

[12] Sent. 12 gennaio 1969, causa n.29/1969, Stauder c. Città di Ulm. In tale sentenza, la Corte, su questioni sorte da remissioni di giudici germanici, si è trovata a dover dare una risposta alle istanze di tutela dei diritti fondamentali nei confronti degli atti comunitari, formalmente svincolati dall'obbligo del loro rispetto sancito soltanto in sede nazionale.

[13] Cfr. Corte Giustizia Comunità Europee, 17 ottobre 1995, n.44, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1996, 1059. Ciò sulla base dell'affermato principio secondo cui i diritti fondamentali che fanno parte dei principi generali del diritto comunitario non si configurano come prerogative assolute, ma vanno considerati in relazione alla loro funzione sociale. Nel caso deciso dalla sentenza de qua si verteva in materia di esercizio del diritto di proprietà e al diritto di esercitare liberamente un'attività professionale, in particolare nell'ambito di un'organizzazione comune di mercato.

[14] A norma del quale "quando un'azione della Comunità risulti necessaria per raggiungere, nel funzionamento del mercato comune, uno degli scopi della Comunità, senza che il Trattato abbia previsto i poteri d'azione a tal uopo richiesti, il Consiglio deliberando all'unanimità su proposte della Commissione e dopo aver consultato il Parlamento europeo, prende le disposizioni del caso.

[15] Si tratta dei cc.dd. "poteri impliciti" su cui cfr. A. GUARINO (1990), Mercato europeo dell'energia e <<common carrier>>, 337-338.

[16] Cfr. Corte Giustizia Comunità Europee, 28 marzo 1996, n.2. Per quanto attiene alla competenza della comunità ad aderire alla Convenzione, nessuna disposizione del trattato attribuisce alle istituzioni comunitarie in termini generali, il potere di dettare norme in materia di diritti dell'uomo o di concludere convenzioni internazionali in tale settore. Infatti, essa comporterebbe l'inserimento della comunità in un sistema istituzionale internazionale distinto nonchè l'integrazione del complesso delle disposizioni della convenzione nell'ordinamento giuridico comunitario.

[17] Cfr. A. MASSERA (1993), L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario, 19-48. Anche a questo riguardo, infatti, il ruolo svolto dalle determinanti comunitarie, nota l'Autore, è di primaria importanza per la tendenza verso la costruzione di un diritto alla parità tra cittadino e pubblica amministrazione.

[18] Ibidem Ciò si deve anche al fatto che l'ordinamento comunitario sembra aver fatto propria, sia con riguardo all'amministrazione diretta, sia con riguardo all'amministrazione indiretta (ovvero quella facente capo agli Stati membri), una nozione forte di pubblica amministrazione.

[19] Cfr. A. MASSERA (1993), L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario, 25, il quale rileva che tale parità è comunque da intendersi non tanto come uguaglianza di poteri, quanto piuttosto come assenza di privilegi ingiustificati o come uguale opportunità di avvalersi del complesso dei poteri e delle facoltà che sono ascrivibili alle rispettive sfere di autonomia.

[20] Difficoltà confermate anche nell'ambito dei negoziati che hanno portato alla conclusione del Trattato di Maastricht dove la parte della disciplina riguardante la politica sociale non è andata al di là della definizione di un semplice protocollo: cfr. M. DE LUCA (1990), Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali: profili problematici e prospettive, 129.

[21] Cfr. G. GRECO (1993), Il diritto comunitario propulsore del diritto amministrativo europeo, 85-89.

[22] Ibidem. L'Autore rileva che il diritto comunitario è un formidabile volano di omogeneizzazione delle varie normative nazionali in un processo costante, da un lato, di assunzione nel sistema comunitario di una normativa di buon livello tecnico e di concezione progredita e, dall'altro lato, di ricaduta sotto varie forme di questo diritto negli ordinamenti dei vari Stati membri.

[23] Cfr. Corte Giustizia Comunità Europee, sez. VI, 15 febbraio 1996, n.63, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunitario, 1996, 1078, che in applicazione del suddetto principio, nel quadro dell'art. 3 n. 1, primo trattino, del regolamento 857/84/Cee - ha negato l'obbligo di accordare dei quantitativi specifici di riferimento ai titolari dei piani di sviluppo, anche qualora tali piani fossero stati approvati dalle autorità competenti.

[24] Cfr. Corte Giustizia Comunità Europee, 2 febbraio 1989, 22/87 Foro It. , 1992, IV, 22, con nota di M. DE LUCA, che ha affermato: La repubblica italiana non ha adempiuto l'obbligo di <conformare> il proprio ordinamento alla direttiva comunitaria n. 80/987 Cee del consiglio - concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza dei datori di lavoro - non avendo istituito <organismi di garanzia>, volti ad assicurare la soddisfazione effettiva dei crediti per retribuzione diretta, e non avendo previsto alcun sistema di <tutela> per i diritti dei lavoratori subordinati (o loro superstiti) a prestazioni della previdenza pubblica e dei regimi di previdenza complementare nel caso di <insolvenza> del datore di lavoro.

[25] Cfr. Corte Giustizia Comunità Europee, 2 febbraio 1989, 22/87, in Dir. Lav. , 1989, II, 156, con nota di FOGLIA.

[26] Cfr. A. MASSERA (1993), L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario, 37.

[27] Cfr. G. FALCON (1993), Alcune osservazioni sullo sviluppo del diritto amministrativo comunitario, 76. Resta però che gli ordinamenti, avverte l'Autore, amministrativi nazionali sono le macchine applicative delle normative comunitarie anche se proprio per tale motivo, data la diversità (nei loro profili tanto di diritto sostanziale quanto di diritto processuale) di queste macchine nei diversi ordinamenti, assume valore l'intervento della Corte di Giustizia onde evitare che temibili differenze di applicazione delle identiche normative.

[28] Cfr. FILIPPI (1993), La giurisprudenza amministrativa a contenuto comunitario, 1183, che rileva tuttavia, come tale principio (da cui l'irrilevanza della natura comunitaria della controversia sulla questione dell'individuazione della posizione giuridica soggettiva coinvolta) non derivi affatto da una espressa riserva di competenza a favore degli Stati membri.

[29] Cfr. F.G., SCOCA (1990), Contributo alla figura dell’interesse legittimo, 34.

[30] Cfr. A. ZITO (1997), Tendenze della giustizia amministrativa negli anni Novanta e prospettive di riforma, 237-251.

[31] Cfr. CASSESE (1991), I lineamenti essenziali del diritto amministrativo comunitario, 1.

[32] Cfr. A. ZITO (1997), Tendenze della giustizia amministrativa negli anni Novanta e prospettive di riforma, 237-251.

[33] Cfr. FILIPPI (1993), La giurisprudenza amministrativa a contenuto comunitario, 344.

[34] Ivi comprese quelle derivanti dalle direttive non recepite, cui sono riconosciuti, dopo la scadenza del termine per il recepimento effetti diretti nelle relazioni tra Stati membri destinatari e cittadini: cfr. A.I. ADINOLFI (1994), I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli stati membri, 521-556.

[35] Cfr. A. MASSERA (1993), L'amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario, 43.

Roma, 1998.

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